En ce moment, la Cour de cassation est amenée à se prononcer sur un cas traitant de la gestation pour autrui (GPA), ou de « mère-porteuse ». En l’espèce, c’est un couple de français qui s’est rendu en Russie pour avoir recours à ce procédé. L’opération a été un franc-succès, puisqu’ils ont obtenu de cette manière l’enfant qu’ils désiraient. Ils ont donc réitéré l’opération pour avoir un deuxième enfant, ce qui a également réussi. C’est une fois revenus en France qu’ils se sont heurtés à des problèmes d’ordre administratif, puisque le tribunal de Rennes leur refusera la reconnaissance du premier enfant dans un arrêt en date du 15 avril 2014. Pourtant, la reconnaissance du second enfant leur avait été accordée par une décision du 16 décembre 2014.
Par une jurisprudence constante, la Cour de cassation a toujours refusé de procéder à de telles reconnaissances de filiation. En conséquence, les enfants issus de GPA pratiquées à l’étranger par des couples français ne peuvent ni bénéficier d’une reconnaissance civile en France, ni être reconnus comme enfants par ceux qui ont demandé à ce qu’ils soient conçus. Aussi dure soit-il, ce choix est celui du respect de la norme législative nationale. Une telle acceptation reviendrait en fait à détourner l’interdiction des conventions de mère-porteuse en France : il suffirait d’aller en faire à l’étranger pour ensuite revenir et faire reconnaître/naturaliser les enfants. La chose est encore considérée comme un détournement de la loi française, ce qui incite la Cour de cassation à garder une jurisprudence constante sur le sujet. Ce refus est tiré de l’interdiction énoncée à l’article 16-17 du Code civil, qui dispose :
« Toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle. »
L’article 16-9 du même code énonce que ces dispositions sont d’ordre public, c’est-à-dire qu’il est normalement impossible d’y déroger par une convention contraire. C’est cette ligne qui a jusqu’ici été suivie par la Cour de cassation, qui est la plus haute cour de l’ordre juridictionnel mais surtout le juge de la bonne application du droit.
Aujourd’hui, les choses sont potentiellement en passe d’être changées. Jean-Claude Marin, procureur général de la Cour de cassation, a donc suggéré que soit introduit le test de paternité pour aider les juges dans leur décision en de telles affaires. Il propose que ce test de paternité serve à déterminer si au moins l’un des deux parents est biologiquement lié à l’enfant qui fait l’objet de la demande. En revanche, il réfute toute idée de reconnaissance directe, qu’il assimile à un détournement clair et net de l’interdiction française de la GPA. Ainsi, il serait possible de reconnaître la filiation paternelle d’un enfant via le test de paternité qui serait réalisé, et seulement la filiation paternelle. C’est un moyen de reconnaître au moins l’un des deux parents (le père), sans donner aucun droit à la mère porteuse en termes de filiation.